[DOSSIER SPECIAL] Communication de preuves à l’étranger : faites le point sur des dispositifs complexes

La loi sanctionnant pénalement la communication de documents et d’informations à l’étranger en dehors des canaux de coopération internationale n’est pas prise au sérieux par les juridictions étrangères. Face à ce constat, Mes Thomas Rouhette, Ela Barda et Inès Aramouni, du cabinet Signature Litigation, proposent des pistes d’amélioration pour renforcer la crédibilité de la « loi de blocage » à l’étranger.

1. La loi 68-678 du 26 juillet 1968, modifiée par la loi 80-538 du 16 juillet 1980 et complétée par le décret 2022-207 du 18 février 2022, est communément désignée sous le nom de « loi de blocage ». Cette appellation, bien que courante, est aussi inexacte que contreproductive. En effet, loin d’être un instrument de blocage, cette loi est un mécanisme d’aiguillage : elle n’interdit pas la communication de documents et d’informations à l’étranger en tant que telle, mais encadre leur transmission en garantissant le respect des conventions internationales applicables. Cette appellation contribue au déficit de reconnaissance dont souffre cette loi auprès des juridictions étrangères.

I. La « loi de blocage » : objet, champ d’application et sanctions

2. La « loi de blocage » répond à des préoccupations de souveraineté et de protection des intérêts nationaux. Elle a été initialement adoptée pour répondre aux préoccupations suscitées par la portée extraterritoriale des procédures, parfois abusives, de « discovery » américaines, qui autorisent les parties à exiger la communication d’éléments de preuve en quelque lieu qu’ils soient.

Dans sa version en vigueur aujourd’hui, elle articule deux régimes d’encadrement distincts, applicables sous réserve des conventions internationales en vigueur. Selon l’État du requérant, il peut s’agir du règlement (UE) 2020/1783 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2020 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres de l’Union européenne dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale (le « Règlement preuves »), ou de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale (la « Convention de La Haye »).

Article 1^er de la loi

3. L’article 1^erinterdit aux personnes physiques de nationalité française ou résidant en France, ainsi qu’aux dirigeants, représentants, agents ou préposés de personnes morales ayant leur siège ou un établissement en France de communiquer à des autorités publiques étrangères, par quelque voie que ce soit et en quelque lieu que ce soit, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la divulgation serait de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public. Lorsque des données faisant l’objet d’une demande de communication relèvent de cette catégorie sensible, le juge français ou le commissaire chargés d’examiner une telle demande s’opposeront à toute transmission s’il existe une atteinte aux intérêts protégés, même si la communication est demandée via les mécanismes de conventions internationales applicables.

On comprend ainsi que c’est de cet article que découle la dénomination de « loi de blocage », bien qu’en pratique, les entreprises françaises invoquent plus fréquemment l’article 1 bis dans le cadre de procédures de « discovery » ou « disclosure » anglo-saxonnes.

Article 1 bis de la loi

4. L’article 1 bis possède une portée bien plus large. Il s’applique à toute personne, sans condition de nationalité ou de résidence, et concerne tout document ou renseignement d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci. Sa singularité réside dans le fait que, en dehors des conventions internationales applicables, n’est pas seulement interdite la communication de documents ou renseignements, mais également leur recherche ou sollicitation. Cela implique que les demandeurs étrangers eux-mêmes, quelle que soit leur nationalité, enfreignent le droit français s’ils sollicitent directement des informations qui entrent dans le champ d’application de l’article 1 bis en dehors des canaux de coopération internationale.

Article 2 de la loi

5. L’article 2 institue quant à lui une obligation d’informer sans délai le ministre compétent de toute demande de communication entrant dans le champ de la loi. Cette obligation, à vocation générale, couvre indistinctement les décisions judiciaires étrangères ou les demandes d’une des parties à la procédure. Aucune sanction n’est toutefois prévue en cas de manquement à cette obligation.

Article 3 de la loi

6. L’article 3 de la « loi de blocage » sanctionne toute violation des articles 1 et 1 bis d’une peine d’emprisonnement de six mois et d’une amende de 18 000 euros, ces peines pouvant être prononcées alternativement ou cumulativement. S’agissant des personnes morales, l’amende encourue s’élève à 90 000 euros (C. pén. art. 131-38).

II. Le décret de 2022 : un renforcement partiel du dispositif

7. Les juridictions étrangères, principalement anglaises et américaines, ont historiquement accordé très peu de crédit à la « loi de blocage » lorsqu’elle est invoquée face à une demande de communication dans le cadre de procédures de « disclosure » ou de « discovery ». En effet, bien que les sanctions prévues par la « loi de blocage » soient réelles, l’absence de poursuites et de condamnations en France peine à emporter la conviction des juridictions étrangères sur l’effectivité de ce dispositif.

8. Depuis sa promulgation, seule une affaire a donné lieu à une condamnation. Par un arrêt du 12 décembre 2007 (Cass. crim. 12-12-2007 n^o07-83.228 F-PF), la chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre la décision de condamnation d’un avocat français pour avoir procédé à des opérations de « discovery » non autorisées au profit d’une procédure californienne. L’extrême particularité des faits de cette affaire a conduit certaines juridictions étrangères à considérer que cette condamnation revêtait un caractère exceptionnel et que le risque de poursuites restait très faible.

9. Face au constat de son ineffectivité, le dispositif a fait l’objet d’une modernisation en 2022 à travers l’accompagnement des entités concernées dans leurs obligations déclaratives, sans toutefois renforcer ou alourdir les sanctions encourues…

La procédure de discovery de l’article 1782 permet d’obtenir des documents et des dépositions aux États-Unis dans le cadre de litiges en France. Ce dispositif stratégique suscite un intérêt croissant en pratique. Fletcher W. Strong, avocat au Barreau de New York et Lucie Mongin-Archambeaud et Clémence Lecluse, avocates au Barreau de Paris, en détaillent le fonctionnement.

Les objectifs de la procédure de discovery de l’article 1782

1. Le 28 U.S.C. § 1782 (ci-après l’« article 1782 ») est une disposition du Code des États-Unis permettant aux parties à un litige se déroulant hors des États-Unis d’obtenir des dépositions et la communication de documents de la part de personnes physiques et morales présentes sur le territoire américain, aux fins d’utilisation dans le litige situé à l’étranger. Les « deux objectifs » de la loi sont de fournir « une assistance efficace aux parties aux litiges internationaux et d’encourager les pays étrangers, par l’exemple, à offrir une assistance similaire à nos juridictions » (Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 252).

La décision Intel de la Cour suprême des États-Unis est une décision fondatrice qui a accru le recours à l’article 1782 dans les litiges pendants en dehors des États-Unis. Bien que les actions fondées sur l’article 1782 demeurent encore rares, elles connaissent une popularité croissante à mesure que leurs avantages se font mieux connaître.

La procédure de discovery au titre de l’article 1782 constitue un mécanisme particulièrement utile dans les pays qui n’autorisent pas l’échange d’éléments de preuve tel qu’il est prévu par les mécanismes disponibles aux États-Unis.

2. En France, les juridictions ont déjà eu l’occasion de se prononcer sur la recevabilité des preuves obtenues par la voie d’une action fondée sur l’article 1782, bien que celles-ci demeurent rares.

Celles-ci ont jugé que les parties à un litige en France peuvent envisager de recourir à l’action fondée sur l’article 1782 au soutien de leurs demandes.

Les conditions de la procédure de discovery de l’article 1782

Les conditions légales

3. L’article 1782 autorise les juridictions fédérales de district à ordonner des mesures de discovery aux fins d’utilisation dans une procédure étrangère. Il dispose notamment que :

« La juridiction de district du ressort dans lequel une personne réside ou se trouve peut lui ordonner de témoigner ou de faire une déclaration, ou de produire un document ou tout autre élément aux fins d’utilisation dans une procédure devant un tribunal étranger ou international […]. Cette ordonnance peut être rendue […] à la demande de toute personne intéressée » (28 U.S.C. § 1782(a) (mise en gras ajoutée).

Ainsi, une requête fondée sur l’article 1782 doit satisfaire trois conditions de recevabilité.

Condition de résidence ou de localisation

4. La loi exige que la personne visée par la procédure de discovery au titre de l’article « réside ou se trouve » dans le ressort territorial de la juridiction saisie d’une action fondée sur l’article 1782. La condition du « réside ou se trouve » procède d’une analyse similaire à celle applicable à la personal jurisdiction (In re Pishevar, 2023 WL 2072454, at *2 (D.D.C. Feb. 17, 2023).

Ainsi, une personne morale qui est immatriculée ou dont l’établissement principal est situé dans le ressort satisfait à cette condition (Daimler AG v. Bauman, 571 U.S. at 118 (2014)). S’agissant d’une personne physique, sa résidence principale ou sa simple présence physique dans le ressort au moment de la signification de la « subpoena » (ordre judiciaire américain de comparaître ou de produire des documents) fondée sur l’article 1782 satisfait à cette condition (Burnham v. Superior Court of California, 495 U.S. 604, 619 (1990) ; Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232, 246-47 (2d Cir. 1995)).

L’affaire « In re Edelman » est instructive à cet égard (In re Edelman, 295 F.3d at 171 (2d Cir. 2002)). Cette décision d’une juridiction américaine a autorisé la procédure de discovery fondée sur l’article 1782 à l’encontre d’une personne visée dans le « Southern District » de New York, alors que l’intéressé s’était vu signifier la « subpoena » lors de sa visite dans une galerie d’art à Manhattan.
5. Par ailleurs, les actions fondées sur l’article 1782 aux fins d’obtenir la communication de documents ne nécessitent pas que les documents eux-mêmes soient situés dans le ressort, dès lors que la personne physique ou morale qui les détient, les garde ou les contrôle réside ou se trouve dans le ressort de la juridiction saisie (In re del Valle Ruiz, 939 F.3d 520, 533 (2d Cir. 2019) (“we join the Eleventh Circuit in holding that a district court is not categorically barred from allowing discovery under § 1782 of evidence located abroad”) ; In re Application of Gemeinshcaftspraxis Dr. Med. Schottdorf, 2006 WL 3844464, at *5 (S.D.N.Y. Dec. 29, 2006) (ordonnance de production de documents situés en dehors des États-Unis en vertu de l’article 1782)).

Condition liée à l’utilisation de la preuve devant un tribunal étranger

6. La procédure de discovery fondée sur l’article 1782 doit viser une preuve destinée à être utilisée devant un tribunal étranger ou international. Pour satisfaire à cette condition, le requérant doit démontrer…

La procédure anglaise de « disclosure » impose à une partie de révéler les preuves dont elle dispose même si elles lui sont défavorables. Quels arguments les entreprises peuvent-elles opposer à la mise en œuvre d’une telle procédure ? Comment les juridictions anglaises traitent-elles ces arguments ? Le point par Me Lucie Mongin-Archambeaud

I. La procédure de « disclosure » au Royaume-Uni

2. La justice anglaise, ancrée dans la tradition de la Common Law, offre aux parties à un litige civil un accès réciproque aux preuves par le biais de la procédure dite de « disclosure », essentiellement régie par l’article 31.6 des « Civil procedure rules » (CPR).

L’objectif de cette procédure est de permettre aux parties de disposer des informations et documents concernant le litige potentiel afin d’évaluer les chances de succès de celui-ci et, si aucun accord amiable n’est trouvé, de concentrer les débats sur les points de désaccord. Ainsi que le prévoit la récente « Practice Direction » 57AD du 1^er octobre 2022 (applicable à tous les litiges devant les « Business and Property Courts »), dans son premier article, la procédure de « disclosure » implique d’identifier et de révéler les documents en sa possession utiles à la résolution du litige (« Disclosure is important in achieving the fair resolution of civil proceedings. It involves identifying and making available documents that are relevant to the issues in the proceedings »), même si ceux-ci sont défavorables à sa cause.

3. Dans son article 3.2, la « Practice Direction » rappelle qu’il revient au représentant légal de la partie au litige de prendre toutes les mesures raisonnables de conservation de ses documents (« to take reasonable steps to preserve documents within their control that may be relevant to any issue in the proceedings »).

Le manquement au respect de cette procédure peut être sanctionné par le tribunal (condamnation aux frais, injonction de communiquer, conséquences tirées du défaut de communication, etc.).

II. Les conditions de la demande de « disclosure »

Une demande proportionnée

4. Ainsi que le prévoit l’article 31.3 (2) des CPR et l’article 2.4 de la « Practice Direction » 57AD, la demande de « disclosure » doit être proportionnée à l’enjeu du litige (« The court will be concerned to ensure that disclosure is directed to the issues in the proceedings and that the scope of disclosure is not wider than is reasonable and proportionate […] »).

5. L’une des parties peut ainsi, en vertu de l’article 31.3 (2) des CPR, refuser la communication d’un document lorsqu’elle impose une charge disproportionnée à l’une des parties (« Where a party considers that it would be disproportionate to the issues in the case to permit inspection of documents within a category or class of documents disclosed under rule 31.6(b): (a) he is not required to permit inspection of documents within that category or class ; but (b) he must state in his disclosure statement that inspection of those documents will not be permitted on the grounds that to do so would be disproportionate »).

6. Parmi les facteurs pertinents figurent le temps à y consacrer, les coûts, les ressources nécessaires à la divulgation ainsi que le risque d’allonger la procédure. À titre d’illustration, les juridictions anglaises ont admis qu’une demande de divulgation peut être écartée lorsqu’elle exige un travail considérable et que ses bénéfices sont difficiles à prévoir (Claverton Holdings Ltd vs Barclays Bank Plc, EWHC [High Court of Justice] 3603 (Comm), 17-11-2015), ou en raison de considération de coûts (Vodafone Group Services Ltd & Anor v Infineon Technologies AG & Ors, EWHC 1383, 7-6-2017).

Une demande de documents sous « le contrôle » de l’autre partie

7. La demande de « disclosure » doit également respecter certaines conditions…

La procédure américaine de « discovery » permet à une partie de demander la production de preuves situées sur le territoire français. Les règles sur la protection des données personnelles et la loi de blocage peuvent constituer un obstacle à cette procédure, vient de juger un tribunal américain. Explications par Me Mongin-Archambeaud.

1. Lorsque des entreprises françaises sont impliquées dans des procès à l’étranger, et plus particulièrement aux Etats-Unis, des demandes de documents ou d’informations se trouvant sur le territoire français peuvent leur être adressées.

La procédure de discovery aux Etats-Unis

2. Chaque partie peut exiger la divulgation d’éléments de preuve, mais aussi d’éléments « pouvant être susceptibles de faciliter l’établissement de preuves », quel que soit le lieu où se trouvent ces preuves (Federal rules of civil procedure rule 26).

C’est la procédure de « pre-trial discovery » , qui permet à une partie de demander à l’entreprise défenderesse ou à des tiers des documents ou des éléments d’information pertinents dans le cadre de la recherche de preuves pouvant être utilisées dans un procès, quand bien même la production de ces éléments lui serait défavorable.

3. La partie requise est alors tenue de transmettre tous les éléments de preuve dont elle dispose, faute de quoi elle s’expose à de sanctions sévères, le juge américain ayant la possibilité de (Federal rules of civil procedure rule 37) :

• considérer les faits allégués comme établis au détriment de l’entreprise défenderesse ;
• juger la défenderesse par défaut sans possibilité pour elle de faire valoir ses droits de la défense ;
• surseoir à statuer dans l’attente de l’exécution de la procédure de discovery ;
• même condamner la défenderesse pour outrage à la justice (« contempt of court »).

4. Toutefois, lorsque les documents sont demandés à une partie étrangère, cette production de pièces aux Etats-Unis peut se révéler contraire à une loi étrangère (sur cette question, L. Mongin-Archambeaud et L. Champetier, Collecte de preuves : de la procédure américaine de « discovery » à l’entraide internationale : RJDA 5/21 p. 411).

La juridiction américaine procède alors à l’analyse des intérêts en présence afin de déterminer si l’intérêt des Etats-Unis d’obtenir une communication de documents l’emporte sur l’intérêt de la partie étrangère de se conformer à la loi étrangère applicable.

Une décision récente ordonnant la communication de pièces

5. Une décision récente et définitive rendue par le Tribunal du district du sud de New York du 23 mai 2022 est particulièrement éclairante quant à la manière dont les juridictions américaines appréhendent la loi française à cet égard…

Au terme de cette série d’analyses consacrées à la loi de blocage française et aux différents mécanismes étrangers de collecte de preuves, nous vous proposons de vérifier votre maîtrise des notions essentielles qui en découlent. Ce quiz constitue l’occasion de revenir sur les principaux enseignements tirés de ces articles et d’apprécier les enjeux juridiques liés à la communication d’informations et de documents dans le cadre de procédures internationales.

Dans cet épisode, Inès Aramouni, avocate au sein du cabinet Signature Litigation, décrypte la loi de blocage, dispositif juridique français destiné à encadrer la transmission de preuves à des juridictions étrangères.
Comment cette loi, adoptée en 1968, peut-elle protéger la souveraineté numérique française ? Quelles sont les récentes décisions internationales qui fragilisent sont application ? Et quelles pistes sont envisagées pour renforcer sa crédibilité ?

Réponse en moins de 15 minutes.